优化人力资源法律制度，促进中小企业发展

买卖双方在市场上的地位如果不能取得平衡，市场就会失灵。人力资源市场也是如此。人力资源市场如果失衡，或者劳动者不能发展，经济的发展最终就会出问题，企业的发展也因此会走到末路；或者企业不愿意或无力增加雇佣，对劳动者的所有保护最终也会成为泡影。

尽管在人力资源这个市场上买卖的是“人力”这种与人的生命、健康、经济等******很难完全分割的“资源”，但从根本上看，劳动关系——雇主与员工之间的关系——仍然是人力资源市场上买卖双方之间的关系，是一种市场关系。

当然，在这个市场上，买卖双方的议价能力有一种天然的不平衡，因此，世界上所有的法制国家都认为需要劳动法体系，来修正市场的天然缺陷，使劳资双方平衡发展。

中国于1995年实施《劳动法》，其中部分过分自由的制度设计后来饱受诟病，被认为不能避免企业滥用优势。因此，2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》，以及此后实施的《社会保险法》,矫枉过正，对中国人力资源市场设计进行了一次相当大的修改。这一改革经过5年的实践检验，是对其在人力资源市场平衡过程中所扮演的角色进行检视的时候了。

迄今为止的争议重点

《劳动合同法》从2006年一草发布日起，就在社会上引起广泛辩论。颁布以后，争议仍然不断。一种声音认为这样的改革不公平地加重了企业的负担，并且造成了养懒汉的制度。******甚至认为这样的改革是东莞衰退的原因[ii]。另一种声音则为这一改革辩护，认为员工在劳动关系中是天然的弱者，而改革使劳资双方的利益得到了平衡，并没有阻碍经济的活力。有代表性的辩护者是中国人民大学教授常凯。

这些声音，总体上而言，代表了看问题的两种角度。一种是站在企业发展的角度来看问题；一种是站在员工发展的角度来看问题。这两种角度在宏观经济学上都有各自的理论基础。

对《社会保险法》的争议规模要小一些，并且主要集中于费率这样的量化问题上。但本文将会谈到，《社会保险法》的某些规定，在人力资源市场的平衡过程中，也扮演了破坏性角色。

本文作者的实证研究

本文作者不是经济学或法学的学者，也不是专职研究人员，而是一个从事劳动法实务的专业人士——具体地说是为企业提供劳动法专业资讯解决方案。因为职业的缘故，作者能够在很大的范围内亲自参与或近距离观察企业和员工在人力资源市场中博弈的第一手实例。这样的第一手资料的数量，保守地说，不会比学者和研究人员掌握的少。仅在最近一年，作者开创Haufe.izhong[iii]劳动法问答网站业务过程中，便接触了数以百计的第一手实例。

经过对这些第一手实例进行分析，结论是：

在总体上，《劳动合同法》及其以后颁布的法规，对建立劳动关系双方权益的平衡起到了可圈可点的作用。比如，由企业承担不签订书面劳动合同的无过错责任并给予严厉惩罚的制度设计，确实从根本上改变了过去员工在仲裁、诉讼中没有合同证据的不利处境。再比如，在竞业限制制度中设计了为期两年的期限长度限制，并将企业支付经济补偿作为竞业限制协议有效的前提条件，也根本上防止了此前已经出现的企业滥用竞业限制制度损害员工就业权、发展权等趋势。

但是，中国人力资源法律制度中，又出现了矫枉过正的局面，某些设计，过分保护员工，给员工以滥用权利损害企业应有权利，不公平地增加了企业的法律风险，或者不必要地增加了企业的行政负担，甚至在某些情景中，使企业陷入了“囚徒困境”——左右都会遭受损失。

下面，本文将会一一具体指出作者在研究中发现的问题，并提出解决之道。

在员工显然违背诚实信用原则时，允许约定违约金

在目前的制度下，在合同正常履行期间，企业违法解除劳动合同，要“双倍赔偿”。但是，如果员工违法解除劳动合同，法律并没有规定任何处罚措施，同时也禁止劳动合同规定处罚措施。

同样的问题，还存在解除劳动合同的通知义务方面。根据《劳动合同法》的规定，企业单方面解除劳动合同，需要提前一个月通知对方，否则要支付相当于相应员工上个月工资的补偿。这就是实践中所谓的代通知金。代通知金的性质，其实就是对企业不履行通知义务的处罚。但是，如果员工单方面解除劳动合同（这里不讨论企业存在过错的情形），实际上是不需要提前通知企业的——法律虽然也规定员工要提前一个月通知，但是如果员工不遵守这一规定，员工并没有成本，企业也没有制衡方法。

如上一节中谈到的，员工提前离职，企业需要重新调配资源，这是需要时间的。员工不给企业调整的时间，一定会打乱企业的人事安排，额外耗费企业的资源。

而在企业不存在任何过错的情况下，员工提前解除劳动合同，通常是因为有更大的利益考虑（当然也可能存在员工家庭出现了紧急事件，但紧急到不能履行通知义务、不能配合企业进行工作交接等的情况，非常少）。

即使不谈公平，仅从实用角度而言，这样失衡的制度也是不好的——因为这种制度鼓励了不诚实的行为，因为员工能够从不诚实的行为中获利而且没有成本，并且因此无谓地增加了人力资源市场的波动，因此也不利于劳动者的个人发展。

相反，如果给予企业制衡措施，并将其限制在合理水平——既能使员工为其不诚实行为支付一定的成本，但又不会因此根本性地打破企业员工博弈过程中的平衡，就可以改变这种不公，而不会有强烈的副作用。

因此，这一设计应该也能够得到修正。具体而言，是修改劳动合同法中的违约金规定，允许企业与员工就员工违法解除劳动合同或不履行通知义务订立违约金条款。如果考虑到企业可能滥用这一违约金条款，比如以巨额违约金来限制员工博弈的能力，则可以由法律对违约金的水平进行限定，比如不得超过员工上一个月的工资或其中的某个比例。

给予员工参加社会保险的选择权

目前的《社会保险法》强制职工参加“职工基本社会保险”，并赋予企业代社保部门扣缴员工应缴纳部分的法律义务。如果企业没有这么做，那么企业除补缴应缴费用外，还要承担法律责任。

如果不讨论费率的高低，这样的规定，似乎并没有什么不妥。因为如果没有这样的规定，很多企业都不会为员工购买保险。

但现实是，存在大量这样的实例：员工本人不愿意购买“基本社会保险”，而要求企业将“社保费”折算成钱给员工本人。一些员工甚至会以离职来强迫企业接受这样的要求。

这种情况在农民工较集中的企业中非常多见（但需要指出的是，不少收入较低的城市工也不希望购买社会保险）。在本文作者近6个月中接触到的有关社会保险的劳动法实例当中，大约有10%的客户提到这样的问题，并请我们给出解决方案。

著名学者温铁军最近提到，农民工按照国家要求上四险的比例不到20%。温先生并且分析了员工不愿意买保险的结构性动因——“因为现在农村建立社会保障的成本低于城市，打工者一般不需要在城里再建另外一套自己额外交钱的保障，更何况城乡二元分割，农村的保障带不进城市，城市的保障带不回农村，这就客观导致各地政府让进城打工者缴纳社会保险是加重他们的负担、本地财政占便宜”[iv]。

温铁军先生的数据与本文作者实证研究中获得的数据互为旁证，可以说明这种情况至少不是个别现象，而是大量存在的现象。

这种现象大量存在，说明制度设计显然存在缺陷。这样的缺陷，使企业陷入了“囚徒困境”——或者违反社保法，或者拒绝雇佣这样的员工，转而雇佣愿意购买“职工基本社会保险”的员工。

表面上看，拒绝雇佣是一个可得的选项，而且对社会有利，但实际上并非如此。对很多劳动力密集型企业而言，做出这样的选择是十分艰难的，因为中国低成本的简单劳动从事者的人数正在减少。同时，企业做出这样的选择，对社会也是不利的——因为这会使农民工根本上失去就业机会，从而造成严重的社会问题。

因此，实际的情况是：企业为社会解决了就业问题，但政府却要因此处罚他们。这种令人几乎要扼腕拍案的现象，实际上已经挫伤了许多企业发展的积极性。一家有50多人的企业老板亲口对本文作者说：“我不想做大，越大事儿越多。”

《社会保险法》的目的，是要使公民共享发展成果、维护社会和谐稳定。显然，只要公民参加了其中一种社会保险体系，就能够实现社会保险法的立法目的。但在实务中，《社会保险法》却仅仅因为公民就业角色的改变，便强制公民违背意愿参加某一种社会保险，而不参加另一种社会保险，或者参加两种保险，显然反映的是不同社保部门的利益，而不是公民和社会的利益。

要解决这种企业和员工都不满意的问题，同时又能实现《社会保险法》的立法目的，可以通过一种“员工单方面选择社会保险体系”的制度设计来达到。具体地说，是删除《社会保险法》中强制企业职工参加“职工基本社会保险”的条款，而给予职工在目前存在的三种社会保险体系中进行选择的权利。同时，只要职工参加了某一种社会保险，企业便满足了社保法义务。为了不使员工遭受利益损失，还可以规定，若职工参加的某类社会保险体系中没有相关险种，比如没有生育保险，则企业必须为其缴纳该具体险种的费用。

防止行政之手侵入企业自治领域

企业家冯伦在2012年末在一个年会上批评政府“在企业怀里乱摸”，意指有很多事情本属于企业自治权的边界之内，但行政部门却强行介入，大部分是以部门规章或规范性文件为依据。

这种情况也同样存在人力资源领域。1997年，劳动部发布《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号），强制企业对规章制度进行备案，否则将面临行政处罚。2012年人社部、国务院法制办出台的《特殊工时管理规定(征求意见稿)》仍然继承了这个思路。

1995年《劳动法》只是规定企业应当依法制订规章制度，并没有规定企业规章制度必须交行政审查。《劳动合同法》进一步细化了“依法制订”的内涵，如民主程序和协商程序，也仍然没有任何一个词提到规章制度应交行政审查。

显然，劳动行政当局是在通过部门规章或部门规范性文件的形式进行自我加冕，扩大行政权利，侵犯企业自治权，并增加了企业的管理成本。

法学界的一种共识是：企业生态十分复杂，国家法律不可能制订适合所有地区、行业、岗位的法律文件，而最具体、最切合实际、最容易被企业和职工付诸实施的是"企业劳动规章"。因此《劳动法》和《劳动合同法》授权企业依法制订规章制度，认可企业在法律许可的范围内实行某种程度的自治权——在企业内部立法（规章制度）并执法（行使处罚权）。

但是行政部门的观点是：要求备案以及行政部门的审查，可以避免企业规章制度违法，督促用人单位合规。

这是一种似是而非的观点，是中国行政部门多年来坚持的行政审批意识形态的产物。

首先，行政部门根本做不到通过这种方式督促合规的目的。中国每年新增企业数十万之多，且不算原有企业对规章制度进行修订所带来的审查工作量。劳动行政当局实际上根本不可能履行审查这些规章制度的责任。正因为如此，一些地方的劳动行政部门便给自己找了一个更舒服的姿势：备案后十五日内未得到劳动行政部门的否定意见，企业便可付诸执行。也就是说，行政部门并不真地审查，但保留随时审查你的权利。

其次，中国已经大量设立了劳动仲裁机构，当事人还可以将争议付诸法院。如果员工对于企业规章制度本身没有争议，公权力完全不必要在这个方面耗费资源。如果劳动争议涉及企业规章制度，仲裁和司法部门就会对规章制度的合法性进行审查。

因此，企业规章制度的行政备案制度行即不可行，也非必要，所谓“督促合规”只是惯性思维带来的无意识的借口，实际上的功能只是满足行政部门的权利感罢了。本报告呼吁人社部主动废除《劳部发[1997]338号》文，并从《特殊工时管理规定(征求意见稿)》中删除备案的要求。

同时，本文呼吁，为了防止行政部门再度自我加冕的行为，应当修改《行政诉讼法》，授权法院对部门规章进行合法性审查，并修改《劳动法》，授权企业联合组织代表企业提请法院对行政规章和规范性文件进行合法性司法审查的条款。

正视员工维权能力已经提高的事实

总体而言，劳动法体系侧重保障员工合法权益、减少员工维权的困难，是正确的思路。在此基础上，社会也应充分认识到，经过17年劳动法的实践，加上近五年来新颁布的法律已经大大限制了企业在与员工博弈过程中滥用优势的能力，员工维护合法权益的结构性能力已经大大提高。在此基础上，很多事情完全可以交回市场，经由企业和员工在以司法审查作为主要监督方式的企业自治模式，实现人力资源的市场配置功能。

上述三个再平衡措施，总体而言，就是要在总体上仍然偏重于保护员工利益、防止企业滥用优势损害员工合法权益的前提下，适当增加企业的权利，以修正员工和雇主双方关系失衡状态，使企业和员工能够在人力资源市场上自由博弈。只有这样，才能够促进人力资源市场发展——企业不断焕发活力，而员工能够不断发展。